Döviz Oranlarının Ani Değişimi ve Aşırı İfa Güçlüğü Kurumu

Ülke gündemini bazı zamanlarda meşgul eden gelişmeler; ekonomik anlamda önemli etkiler yaratmış ve örneğin Merkez Bankası resmi kurlarına göre bir Amerikan Doları 2013 yılının Aralık ayı başında 2,0282.-TL’den işlem görürken; 10 Ocak 2014 tarihi itibarıyla 2,1854.-TL tutarına ulaşmıştır. Döviz oranlarında kısa sürede görülen bu ve benzeri ani değişiklikler; her ne kadar daha öncesinde belirli sözleşmeler bakımından Yüksek Mahkeme tarafından uygulansa da; 2012 yılında yürürlüğe giren Borçlar Kanunu’nun 138.maddesi ile kanunlaşan “Aşırı İfa Güçlüğü” kurumundan faydalanılabileceği düşüncesini akıllara getirmektedir.

 

Yeni bir düzenleme olan 138.madde metni uyarınca;

 

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

 

Madde metni uyarınca taraflardan biri Mahkeme’ye başvurarak sözleşmenin oluşan yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir. TBK m.138 hükmüne göre; sözleşme taraflarından birinin hâkime yapacağı başvuru üzerine talep doğrultusunda bir karar verilebilmesi için aşağıdaki şartlar bulunmalıdır.

 

1. Sözleşme kurulduktan sonra, tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. Elbette bu değerlendirmede, karşı tarafın durumu da göz önüne alınacaktır.[1]
2. Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu borçludan kaynaklanmamalıdır.[2]
3. Edimler henüz ifa edilmemiş olmalıdır. Kural olarak ifada bulunduktan sonra aşırı ifa güçlüğünden söz ederek uyarlama veya sözleşmeden dönme yollarına başvurulamaz. Ancak, borçlu doğan haklarını saklı tutarak ifada bulunmuşsa, ifadan sonra da bu haklarını kullanabilecektir. Bu takdirde, uyarlamanın sonucuna göre veya sözleşmeden dönme halinde, ifa etmiş bulunduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen geri isteyebilecektir.
4. Öte yandan, maddenin son fıkrasında aynen; “Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Böylece dövize endeksli borçlanmalarda da bu madde hükmünün uygulanacağı tereddüte yer vermeyecek açıklıkta kabul edilmiştir.
5. Edimlerin dengesindeki değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen (Savaş, ekonomik kriz, devalüasyon, tabii afetler, ithal ve ihraç konusunda getirilen yasak ve tahditler gibi) olağanüstü bir durumdan ileri gelmelidir. Aşırı ifa güçlüğüne düşenin bu durumu sözleşme yapılırken öngörmediğini ispat etmesi yetmez, bu durum onun için “öngörülmesi beklenemez” olmalıdır. Bu nokta oldukça önemlidir. Zira tarafların sözleşme konusundaki uzmanlıklarının ve konumlarının da öngörülememe noktasında dikkate alınacağı tartışmasızdır. Özellikle borçlunun tacir olduğu hallerde Türk Ticaret Kanunu’nun 18/2 maddesinde kabul edildiği üzere “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekliliği” önem arz etmekte olup[3]; bir tacirin madde korumasından yararlanmasının çok istisnai hallerde söz konusu olabileceğini kabul etmek gerekecektir.

 

Bununla birlikte; her ne kadar işbu madde yeni bir düzenleme olsa da aslında Yüksek Mahkeme tarafından söz konusu kurumun içtihatlarında sıklıkla yer verdiğini önemle belirtmek gerekir. Özellikle 2001 yılındaki ekonomik kriz sürecinde benzer bir döviz kuru dalgalanması yaşanmış ve döviz kurunun ani değişimini öngöremeyen ticari aktörler sözleşmelerinin ve dolayısıyla yabancı para cinsinden olan borçlarının yeniden yapılandırılması için mahkemelere başvurmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 7.5.2003 tarihli ve 13-332/340 sayılı ilamı ile günümüzde Mahkemelere yapılacak olası başvuruların nasıl değerlendirilebileceği konusunda gayet sarih biçimde fikir vermektedir:

“Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının güvenilir olmadığı bir gerçektir.

Devalüasyon ve ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bir gerçektir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Kasım 2000 krizinden 20 gün önce yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması basiretli bir tacir olarak davranmadığı sonucuna varılmalıdır.

TTK. 18/1. maddesinde A.Ş.lerin tacir oldukları açıklanmıştır. Aynı Yasanın 20/II maddesinde de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir.

GEREKLİ TEDBİRLERİ ALMADAN SÖZLEŞME YAPAN VE BORÇ ALTINA GİREN TACİRİN ALABİLECEĞİ TEDBİRLERLE ÖNLEYEBİLECEĞİ BİR İMKÂNSIZLIĞA DAYANMASI KABUL EDİLEBİLECEK BİR DURUM DEĞİLDİR. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. ÜLKEMİZDEKİ İSTİKRARSIZ EKONOMİK DURUM TACİR OLAN DAVACI TARAFINDAN TAHMİN OLUNABİLECEK BİR KEYFİYETTİR. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.”

 

Sonuç olarak; güncel gelişmeler kapsamında basın yayın organlarında yabancı para cinsinden edimlerin öngörüldüğü sözleşmelerin 2012 yılında yürürlüğe giren Borçlar Kanunu’nun 138.maddesi hükmü uyarınca oluşan şartlara göre revize edilebileceği şeklinde bir hukuki imkân öngörüldüğü intibaı uyandırılmış olsa da; günümüz koşullarına göre çok daha ağır ekonomik koşulların geçerli olduğu 2001 ekonomik krizinde,  hukuk politikası kapsamında tacirlerin bu yönde uyarlama talebinde bulunamayacaklarına dair bir içtihat benimseyen Yüksek Mahkeme’nin, kimi görüşler uyarınca[4] öngörülemeyen büyük bir artış olarak dahi değerlendirilemeyecek güncel döviz değişiminden ötürü işbu madde korumasını ticari ilişkilere tatbik etmeyeceği kuvvetle muhtemeldir.

2012 yılında yapılan yasal değişiklikler kapsamında; mevcut ekonomik sorunlar dayanak gösterilerek yapılacak olası hukuki başvurular konusunda Yargıtay’ın farklı yönde güncel bir içtihat geliştirip tacirlerin de işbu hukuki korumadan faydalanabilmelerine cevaz vermesi ihtimal dâhilinde olup; madde gerekçesinde kabul edilen “öngörülmezlik” unsurunun kazai merciler nazarında basiretli bir tacir için son derece dar yorumlandığı dikkate alındığında Yüksek Mahkeme’nin geçmişe nazaran değişik bir yoruma gitmesi ve tacirlerin de madde korumasından faydalanmasına onay vermesi olasılığının son derece zayıf olduğunu belirtmek gerekir.

[1] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 7.2.2013 tarihli, 8250/2623 sayılı ilamı.

[2] Oğuzman-Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, İstanbul 2013, s.206.

[3] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, s.258

[4] Oğuzman-Öz, s.581.