Uygulamada yaygın olan kanaat; bir sözleşmenin taraflarca metin üzerine ıslak imzalarının atılması ile geçerlilik kazanacağı, bir diğer deyişle imzalar tamamlanmadan sözleşmenin yürürlüğe girmeyeceği yönündedir. Peki, bu kanaat doğru mudur? İşte bu bilgilendirme metninde sözleşmenin yürürlüğe girmesi için imza atılmasının şart olup olmadığı ele alınmaya çalışılacaktır.

• BORÇLAR KANUNU’NUN GENEL YAKLAŞIMI

Türk Borçlar Kanunu (Bundan böyle kısaca “TBK” olarak anılacaktır), 649 maddelik uzun metnine bir sözleşmenin nasıl kurulmuş sayılacağına dair ilk maddesi ile başlar. Gerçekten de TBK madde 1 “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.”  hükmünü ihtiva eder.

Görüldüğü üzere, TBK sistematiğinde sözleşmenin kurulmasına yol açan irade açıklamalarının açık olduğu kadar örtülü olmasının da mümkün olduğu açıkça kabul edilmiştir. Buradan hareketle, sözleşmenin bağlayıcı unsuru olduğu yönünde yaygın bir kanaat olan ve en net açık irade açıklamalarından biri olan “imza” olmaksızın da iradenin açıklanabilmesi ve bunun sözleşmenin kurulması için yeterli sayılması mümkündür.

Elbette bir sözleşmenin imzasız olmasının; tarafların hukuka uygun şekilde sözleşme metnine atacakları imzaları içeren bir sözleşme ile aynı ispat kuvvetine sahip olmayacağı unutulmamalıdır. Zira, imza içermeyen bir metnin sözleşmenin taraflarının ortak iradeleri ile hazırlanan bir metin olduğunun ispatı, usul hukukunun zorlayıcı kuralları kapsamında sair deliller ile sağlanmaya çalışılacaktır ki bu da her zaman beklenen sonucun elde edilmesini sağlamayabilmektedir.

• YAZILI ŞEKİL ŞARTI KAVRAMI

Kanun Koyucu, bazı tipik sözleşmelerinin geçerlilik kazanması için belirli şekil şartlarını muhtelif kanun ve düzenlemelerde öngörebilmektedir. Ticaret şirketlerinin esas sözleşmeleri, esas sözleşme değişiklikleri, sermaye artırımı ile şirketlerin birleşmesi, bölünmesi ve tür değiştirmesi; ticari işletmenin devri, şirket paylarının devri ve cari hesap sözleşmeleri; finansman ve finansal kiralama sözleşmeleri ile genel alacak tahsili sözleşmeleri; kefalet ve gerçek kişiler tarafından verilen kişisel güvenceler; alacağın devri ve kıymetli evrakın düzenlenmesi ile cirosu; fikrî hakların devri veya kullandırılması ile tescilli markalar üzerinde rehin ve lisans kurulması; taksitle satış, bazı tüketici işlemleri ve yayım sözleşmeleri Kanun Koyucu tarafından yazılı şekle tabi tutulmuş işlemlere örnek teşkil etmektedir.

TBK madde 12/2 uyarınca; “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” İşbu açık düzenleme uyarınca kanunda yazılı şekil şartına bağlanmasına rağmen tarafların yazılı şekle uymaksızın tanzim ettikleri ve doğal olarak iradelerini ortaya koyma aracı olan imzalarını içermeyen bir metin hiçbir şekilde geçerlilik kazanmayacak ve taraflar için hüküm doğurmayacaktır.

• ŞEKİL ŞARTI OLMAYAN SÖZLEŞMENİN YÜRÜRLÜĞE GİRME KOŞULLARI

TBK’da herhangi bir şekil şartına bağlanmamış sözleşmeler bakımından temel ilke “şekil serbestisi”dir.

Bu tür sözleşmeler;

• e-posta yazışmaları,
• mesajlaşmalar (WhatsApp vb.),
• teklif ve kabul içeren ticari yazışmalar,
• tarafların fiili davranışları (ifa hareketleri),

gibi araçlarla kurulabilir.

Örneğin; bir tarafın fiyat ve şartları içeren bir teklif e-postası göndermesi ve diğer tarafın bu teklifi kabul ettiğini yine e-posta ile bildirmesi halinde, ortada imzalı bir metin bulunmasa dahi geçerli bir sözleşmenin kurulduğu kabul edilebilir.

Benzer şekilde, tarafların sözleşme metnini imzalamamış olmalarına rağmen edimlerini ifa etmeye başlamaları (örneğin mal teslimi veya hizmet sunumu) da sözleşmenin kurulduğuna güçlü bir karine teşkil eder. Ancak burada kritik husus, bu irade uyuşmasının somut delillerle ispat edilebilir olmasıdır.

• TARAFLARIN İRADİ OLARAK ŞEKİL ŞARTI OLMAYAN SÖZLEŞMELERİ BİR ŞEKLE SOKMALARI

TBK’nun 17. maddesi uyarınca, kanunen herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bir sözleşme dahi, tarafların kendi iradeleriyle belirli bir şekle bağlanabilir ve bu durumda söz konusu şekle uyulması, sözleşmenin geçerliliği açısından zorunlu hale gelir.

“İradi şekil” olarak adlandırılan bu durumda, örneğin tarafların “işbu sözleşme yazılı olarak imzalanmadıkça yürürlüğe girmez” şeklinde bir kayıt koymaları halinde, artık imza yalnızca bir ispat aracı değil, sözleşmenin kurulması için kurucu bir unsur niteliği taşır.

Bu çerçevede, taraflar sözleşmenin esaslı unsurlarında mutabakata varmış olsalar, hatta fiilen ifaya başlamış bulunsalar dahi, kararlaştırılan şekil şartı (örneğin yazılı ve imzalı olma şartı) yerine getirilmedikçe sözleşme hukuken kurulmuş sayılmaz ve taraflar bakımından bağlayıcılık doğurmaz.

Nitekim TBK m. 17’nin sağladığı bu koruma, sözleşme özgürlüğünün bir yansıması olarak tarafların kendi belirledikleri şekil kurallarına uyulmasını güvence altına almakta; özellikle ticari ilişkilerde sözleşmenin hangi anda ve hangi koşullarda yürürlüğe gireceğinin açıkça belirlenmesine imkân tanımaktadır. Bu kapsamda, yalnızca “yazılı şekil” kararlaştırılmışsa, yazılı şekle ilişkin yasal hükümler (imza dahil) uygulanacak olup, aksi halde yapılan işlemler geçerlilik kazanmayacaktır.

• SONUÇ

Netice itibarıyla “imza” bir sözleşmenin geçerli sayılması için net bir kriter olmayıp, genel kural uyarınca imza içermeyen sözleşme, tarafların kanıtlanabilir irade açıklamaları ile kurulduğu ortaya konduğu ölçüde geçerli sayılır ve hüküm doğurur.

Ancak;

• Kanunun şekil şartı öngördüğü hallerde imza zorunludur ve yokluğu geçersizlik sonucunu doğurur.
• Tarafların kendi iradeleriyle imzayı geçerlilik şartı haline getirdikleri durumlarda, imza olmaksızın sözleşme yürürlüğe girmez.
• İmzasız sözleşmelerde en büyük risk, geçerlilikten ziyade ispat güçlüğüdür.

Bu nedenle uygulamada, hukuki riskleri minimize etmek adına sözleşmelerin mümkün olduğunca yazılı ve imzalı şekilde düzenlenmesi, özellikle ticari ilişkilerde tartışmasız bir güvenlik alanı yaratmaktadır.

Tersanelerde gemi üretimi, yalnızca teknik ve endüstriyel bir faaliyet olmayıp; ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının iç içe geçtiği, çok katmanlı ve dinamik bir hukuki zeminde yürütülen karmaşık bir süreçtir. Bir geminin tasarım aşamasından denize indirilmesine, belgelendirilmesinden tesciline kadar geçen her safha; bayrak devleti düzenlemeleri, klas kuruluşu kuralları, uluslararası denizcilik sözleşmeleri ve üretimin yapıldığı ülkenin kamu hukuku hükümleri tarafından şekillendirilir.

Bu çok boyutlu yapı içerisinde hukukun rolü, yalnızca mevzuata uyum sağlamakla sınırlı olmayıp; finansman güvenliğinin tesis edilmesi, sözleşmesel risklerin yönetilmesi ve geminin uluslararası pazarda sorunsuz şekilde işletilebilir hale getirilmesi açısından belirleyici nitelik taşır. Bu çalışma, tersanede gemi üretiminin hukuki perspektifini; uygulanacak hukukun belirlenmesinden sözleşmesel ilişkilere, belgelendirme süreçlerinden çevre ve iş sağlığı güvenliği yükümlülüklerine kadar bütüncül bir yaklaşımla ele almayı amaçlamaktadır.

1. GEMİ İNŞASINDA “UYGULANAN HUKUK” NASIL BELİRLENİR?

Tersanede üretim yapılan bir gemi için uyulacak kurallar, temel olarak 4 katmanda şekillenir:

1. Bayrak Devleti (Flag State) kuralları

Geminin hangi bayrak altında işletileceği (Türk bayrağı / yabancı bayrak) geminin inşa standartları, sertifikasyon ve denetim rejimi üzerinde doğrudan etkili olur. SOLAS gibi sözleşmeler bayrak devleti üzerinden uygulanır.

2. Klas kuruluşu kuralları (Classification Rules)

Tersaneler çoğu projede, geminin klaslanacağı kuruluşun (örn. Türk Loydu veya IACS üyesi klaslar) kurallarını sözleşmeye “uygulanacak teknik standart” olarak bağlar. Bu, tasarım onayı–imalat kontrolü–test/gözetim süreçlerinin fiili omurgasıdır.

3. Liman Devleti / pazar erişimi kuralları (Port State / Market Access) 

Geminin çalışacağı hat ve uğrayacağı limanlar (AB limanları vb.) ek çevre/raporlama/ekipman standardı gerektirebilir. (Bu kısım gemi tipine göre çok değişir.)

4. Üretimin yapıldığı ülkenin kamu hukuku (Türkiye)

Tersanenin kuruluş/işletme izinleri, çevre, iş sağlığı ve güvenliği, kıyı tesisleri, gümrük/vergisel hükümler gibi başlıklar bu katmandadır.

Bu nedenle “kapsamlı uyum” için ilk adım, (i) gemi tipi ve tonajı, (ii) sefer bölgesi, (iii) bayrak, (iv) klas, (v) teslim/tescil planı (Türkiye’de tescil mi, ihracat mı?) parametrelerini netleştirmektir.

1. TÜRKİYE’DE GEMİ İNŞASINI DOĞRUDAN İLGİLENDİREN ANA MEVZUAT

1. Türk Ticaret Kanunu: gemi, mülkiyet, sicil ve “inşa halindeki gemi” rejimi

Gemi inşası bakımından en kritik alanlardan biri, mülkiyetin/ayni hakların (özellikle finansman ve teminat yapıları) doğru kurgulanmasıdır. Türk hukukunda “inşa halindeki gemilere özgü sicil” yaklaşımı TTK deniz ticareti hükümleri içinde yer alır (uygulamada “inşa sicili” olarak da anılır). Bu rejim, inşa sürecinde ipotek/teminat gibi ayni hakların ve bazı kayıtların düzenli şekilde tutulmasına imkân verir. Proje finansmanı, refund guarantee, banka teminatları, mülkiyetin geçiş anı, haciz/rehin riskleri ve teslimde “clean title” sağlanması, doğrudan bu çerçeveye dayanır.

2. Gemi Sicili işlemleri ve dijital başvuru

Türkiye’de gemi sicili/bağlama kütüğü süreçleri idarenin portalı üzerinden yürütülen başvuru süreçleriyle entegredir. Ayrıca “Gemi Sicil Yönetmeliği” (konsolide metin) tescil esasları ve başvuru şeklini düzenler.

3. Türk Uluslararası Gemi Sicili (TUGS)

Eğer gemi Türk bayrağı altında işletilecek ve TUGS kapsamına girecekse, 4490 sayılı Kanun çerçevesi (amaç/kapsam dahil) önem kazanır.

4. Gemilerin Teknik Yönetmeliği: denize elverişlilik, yükleme sınırı, belgelendirme omurgası

Yeni inşa bir geminin belgelendirme hattında, Türkiye’de “Gemilerin Teknik Yönetmeliği” temel metindir; yönetmelik, denize elverişlilik belgesi, yükleme sınırı belgesi, liman çıkış belgesi gibi belgelere esas teknik kuralları ve belgelendirme usul/esaslarını düzenler.

• ULUSLARARASI DENİZCİLİK SÖZLEŞMELERİ: TERSANEDEKİ TASARIMI DOĞRUDAN BELİRLEYEN “MİNİMUM STANDARD”

Gemi inşasında teknik gereklilikler büyük ölçüde IMO sözleşmeleri ve bunların kodlarıyla şekillenir. Burada tersanenin “tasarım ve ekipman” kararlarını doğrudan etkileyen iki ana sütun:

1. SOLAS (Safety of Life at Sea)

SOLAS’ın ana amacı, gemilerin inşası, ekipmanı ve işletimine ilişkin asgari güvenlik standartlarını belirlemektir; bayrak devleti uyumu sağlar ve sertifikasyon öngörür. Tersane açısından SOLAS; örneğin yangın emniyeti, can kurtarma, radyo haberleşme, gemi yapısal bölmeler/su geçirmezlik, seyir emniyeti ekipmanları gibi alanlarda “tasarım girdisi” üretir.

2. MARPOL (Marine Pollution)

MARPOL, gemilerden kaynaklı deniz kirliliğinin (operasyonel/kazaî) önlenmesine ilişkin ana uluslararası sözleşmedir.  Yeni inşa bakımından MARPOL; atık su/çöp/yağ, NOx–SOx emisyonları, yakıt sistemleri, arıtma ekipmanları, tank düzenleri vb. üzerinden tasarım ve ekipman seçimlerini etkiler. Geminin tipi (tanker, yolcu, konteyner, offshore vb.) ve sefer alanı (ECA bölgeleri vb.) çevre gerekliliklerini ciddi şekilde değiştirebilir.

1. ÇEVRE HUKUKU VE ATIK YÖNETİMİ: TERSANE VE GEMİ AÇISINDAN İKİ AYRI UYUM HATTI

1. Tersane (kıyı tesisi) çevresel yükümlülükleri

Tersaneler; boyama, kumlama, kaynak, ağır metal/solvent, tehlikeli atık, atıksu, gürültü ve emisyon gibi çevresel etkiler nedeniyle çevre izin/lisans, denetim ve raporlama yükümlülükleriyle karşılaşır. Bu alan, projenin “sadece gemi” değil “tesis işletmesi” boyutudur.

2. Gemilerden kaynaklanan atıklar ve atık kabul sistemi

Gemilerin ürettiği atıkların denize verilmesinin önlenmesi ve limanlarda atık kabul sisteminin işletilmesi bakımından Gemilerden Atık Alınması ve Atıkların Kontrolü Yönetmeliği çerçevesi önemlidir.  Bu düzenlemeler tersane teslimi sonrası işletme döneminde daha görünür olsa da, yeni inşa aşamasında (örn. arıtma/atık sistemleri, tank düzenleri, ekipman sertifikaları) tasarım kararlarını etkiler.

3. Deniz kirliliğinde acil müdahale ve tazmin: 5312 sayılı Kanun

Türkiye’de deniz çevresinin petrol ve zararlı maddelerle kirlenmesinde acil müdahale/hazırlıklı olma ve zararların tazmini yönünden 5312 sayılı Kanun çerçevesi ayrıca dikkate alınır.

1. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ: TERSANELERDE “YÜKSEK RİSKLİ” ÜRETİM GERÇEKLİĞİ

Tersaneler, hem ağır sanayi hem de kapalı alan–yüksekte çalışma–sıcak işler–kimyasal maruziyet gibi riskleri birlikte barındırır. Bu nedenle gemi inşa projelerinde İSG, sadece idari uyum değil aynı zamanda sözleşmesel risk yönetimidir.

• Çerçeve kanun: 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu
• Uygulamada tersanelerle ilgili teftiş ve risk esaslı bulgular, özellikle iskele/erişim, toplu korunma, iş ekipmanı güvenliği, işaretleme vb. konularda detaylanır.

Sözleşme boyutu: Tersane–alt yüklenici–taşeron zincirinde, İSG yükümlülüklerinin dağılımı; iş kazası halinde idari/cezai sorumluluk riski; iş durdurma–teslim gecikmesi–sigorta teminatları gibi konular mutlaka sözleşmeye yansıtılır.

1. GEMİ İNŞA SÖZLEŞMELERİ VE ÖZEL HUKUK BOYUTU

Tersanede gemi üretiminin hukuki perspektifinde, kamu hukuku kaynaklı yükümlülükler kadar özel hukuk ilişkileri de belirleyici rol oynar. Bu ilişkilerin merkezinde gemi inşa sözleşmesi (Shipbuilding Contract) yer alır.

1. Gemi inşa sözleşmesinin hukuki niteliği

Türk hukukunda gemi inşa sözleşmesi, öğretide ağırlıklı olarak eser sözleşmesi niteliğinde kabul edilmektedir. Ancak sözleşmenin konusu, süresi, teknik karmaşıklığı ve finansman yapısı dikkate alındığında, klasik eser sözleşmelerinden ayrılan kendine özgü (sui generis) bir yapı arz eder. Bu sözleşmelerde teknik spesifikasyonlar, klas ve bayrak devleti kuralları ve uluslararası sözleşmeler doğrudan sözleşmenin ayrılmaz parçası haline gelir.

2. Mülkiyetin ve riskin geçişi

Gemi inşa sözleşmelerinde en kritik hukuki meselelerden biri, inşa sürecinde geminin mülkiyetinin kime ait olduğu ve hasar riskinin ne zaman geçtiği sorusudur.

Uygulamada iki temel model öne çıkar:

• Tersane mülkiyeti modeli: Mülkiyet teslim anına kadar tersanede kalır.
• Alıcı mülkiyeti modeli: İnşa ilerledikçe (progress payments) mülkiyet alıcıya geçer.

Bu tercih; finansman yapısını, banka teminatlarını, haciz ve iflas risklerini ve sigorta düzenlemelerin doğrudan etkiler.

3. Gecikmeler, değişiklikler ve sorumluluk rejimi

Gemi inşa projelerinde; tasarım değişiklikleri (change orders), tedarik zinciri aksamaları, klas veya bayrak otoritesi talepleri sıklıkla takvim ve maliyet üzerinde etkili olur. Bu nedenle sözleşmelerde: gecikme cezaları (liquidated damages), mücbir sebep hükümleri, teknik revizyonların fiyat/zaman etkisi açık ve öngörülebilir şekilde düzenlenmelidir.

4. Garanti ve ayıptan sorumluluk

Yeni inşa gemilerde tersanenin sorumluluğu, teslimle birlikte sona ermez. Yapısal kusurlar, ekipman arızaları, gizli ayıplar bakımından belirli garanti süreleri öngörülür. Bu noktada tersanenin: tedarikçilerle yaptığı sözleşmeler, alt yüklenici garantileri, sigorta teminatları ile ana sözleşmedeki yükümlülükleri arasında uyum bulunması kritik önemdedir.

• BELGELENDİRME, TESLİM VE TESCİL SÜRECİ

Tersanede üretilen bir geminin hukuken “tamamlanmış” sayılabilmesi, yalnızca fiziksel teslimle değil, belgelendirme ve tescil süreçlerinin eksiksiz tamamlanmasıyla mümkündür.

Bu kapsamda tipik olarak klas sertifikaları, bayrak devleti sertifikaları, denize elverişlilik ve yükleme sınırı belgeleri, as-built çizimler ve test raporları teslim dosyasının ayrılmaz parçalarıdır. Belgelendirme sürecindeki eksiklikler: teslimin gecikmesine, ödeme takvimlerinin aksamasına, sözleşmesel uyuşmazlıklara neden olabilmektedir.

• TERSANELERDE UYUM YÖNETİMİ VE HUKUKUN STRATEJİK ROLÜ

Gemi inşasında hukuk, yalnızca “uyulması gereken kurallar bütünü” değil, aynı zamanda risk yönetimi ve değer koruma aracıdır. Başarılı tersanelerde: hukuk, proje yönetimi ve teknik ekiplerle entegre çalışır, mevzuat uyumu proje başında planlanır, sertifikasyon ve denetimler reaktif değil proaktif şekilde yönetilir. Bu yaklaşım; teslim gecikmelerini azaltır, uyuşmazlık riskini minimize eder, geminin uluslararası piyasada “bankable” ve “insurable” olmasını sağlar.

1. SONUÇ

Tersanede gemi üretimi, çok katmanlı bir hukuki rejimin kesişim noktasında yer alır. Bayrak devleti kuralları, klas standartları, uluslararası sözleşmeler ve ulusal kamu hukuku düzenlemeleri; özel hukuk sözleşmeleriyle birlikte bir bütün olarak ele alınmadıkça sağlıklı bir gemi inşa sürecinden söz etmek mümkün değildir.

Bu nedenle gemi inşasında hukukun rolü: sadece uyum sağlamak değil, teknik ve ticari hedefleri güvence altına almak,t araflar arasında dengeli ve sürdürülebilir bir ilişki kurmaktır. Bu perspektifle yönetilen gemi inşa projeleri, tersaneler açısından yalnızca bir üretim faaliyeti değil; uzun vadeli kurumsal itibar ve rekabet avantajı yaratma aracına dönüşmektedir.

Son zamanlarda sıklıkla vakıa olarak gündeme geldiği üzere şirket çalışanlarının ekonomik çıkar sağlama saikıyla işledikleri suçlarda artış meydana gelmektedir. İç denetim mekanizmasının daha da yaygınlaşması ile tespit edilen suçların nitelendirilmesi ve farkındalık yaratılması da bu noktada önem arz etmektedir. İşbu bilgi notu ile Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan kriterler gözetilerek başlıca beyaz yaka suçları inceleme konusu yapılacaktır.

1. HIRSIZLIK (141)

Basit tabiriyle hırsızlık “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, bir kişi tarafından kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması”dır. Şirket işleyişi düşünüldüğünde “Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında” ya da “Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık yapılması halinde bu durumların ağırlaştırıcı neden olduğu ayrıca belirtilmelidir.

İşbu son ağırlaştırıcı husus aynı zamanda dolandırıcılık suçunda da yer almakta olup; dolandırıcılık ile hırsızlık arasındaki niteleme farkı da önem arz etmektedir. Zira Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 17.12.2015 tarihli ve 18351/32352 sayılı ilamında da belirtildiği üzere;

“Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.”

1. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA (155)

Güveni kötüye kullanma suçu; şirket kapsamında kendisine tanınan bir yetki kapsamında belirli hareket alanları bulan kişilerin işbu yetkileri kötüye kullanarak işledikleri suç için tanımlanmaktadır. Kanundaki tanımı uyarınca da “Başkasına ait olup da,  -muhafaza etmek veya- belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.”

Güveni kötüye kullanma suçu, TCK’nın malvarlığına karşı suçlar bölümünde düzenlenen ancak niteliği itibariyle mülkiyet ve zilyetlik hakkı ile birlikte güven ilişkisini de koruyan, bu yönüyle diğer malvarlığına karşı işlenen suçlardan ayrılan, suçun oluşabilmesi için mağdurun malvarlığında herhangi bir eksilme şartının da aranmadığı özel nitelikte bir suçtur.

Güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuki değer; mülkiyet, zilyetlik ve taraflar arasında oluşan güven ilişkisidir. Bu suçun, malvarlığına karşı işlenen ve benzer diğer suçlardan farkı ve ayırt edici özelliği; mağdur ile failin suçtan önce var olan kişisel ilişkileridir. 

İşbu suç ile alakalı uygulamada yaşanan en büyük sorun; fiilin suç mu yoksa hukuk mahkemelerinde çözülmesi gereken bir işlem mi olduğunun ayrımında yaşanmaktadır. Yüksek Mahkeme ilamlarından devam etmek gerekirse;

“…Kömür satıcılığı yapan sanığın, kömür getirmek için müştekiden 10 milyon lira aldığı, işlerinin bozulması nedeniyle kömür getiremediği gibi mezkur parayı müştekiye iade etmediği, olayda itimadı suiistimal suçunun unsurları oluşmadığından, fiil, hukuki ihtilaf kapsamında kalır…” (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 14.06.2004 tarihli ve 7249/5185 sayılı kararı)

“…Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Somut olayda; sanığın, müştekiye ait lokantada aşçı olarak çalıştığı, müştekinin, mal aldığı kasaba ödeme yapması için bankamatik kartını sanığa teslim ettiği, sanığın bankamatik kartı ile çekmiş olduğu 1.000 TL parayı ve iş yerine ait motosikleti alarak kaçtığı anlaşılmakla, atılı suçun sübut bulduğuna yönelik kabul ve uygulamada bir isabetsizlik görülmemiştir” (Yargıtay 15. Ceza Dairesi, 22.04.2014 tarihli, 2012/15652E. ve 2014/7874K. sayılı kararı)

İlk kararda görüldüğü üzere, taraflar arasında en başından itibaren ticari sebeplerle oluşan bir ilişki söz konusudur. Başlangıçta oluşan ve güven ilişkisine dayanan bir ilişkiden ziyade, mal-alım satımından kaynaklanan bir ihtilaf söz konusu olduğundan, maddi olay hukuki ihtilaf sınırında kalmaktadır. İkinci kararda ise, başlangıçta güven ilişkisine dayalı olarak kurulan bir işçi-işveren ilişkisi söz konusudur. Sonrasında ise, işçinin başlangıçtaki güveni suistimal ederek kendisine menfaat sağlaması söz konusu olduğundan ve aradaki ilişki hukuki boyutu aşan bir hal aldığından, güveni kötüye kullanma suçu sübut bulmuştur.

Savcılık aşamasında işbu suç ile Dolandırıcılık suçu arasında niteleme sorununun olduğu görülmektedir. Belirtmek gerekir ki; Dolandırıcılık suçu, mağdurun özgür iradesinin hileyle aldatılarak malın elinden alınması halinde oluşur. Dolandırıcılık suçunun tamamlanabilmesi için failin “haksız bir çıkar” sağlaması şarttır. Dolandırıcılık suçu işleyen fail başından beri suç kastıyla hareket etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçu ise; mağdurun özgür iradesiyle faile teslim ettiği mal üzerinde gerçekleşir. Failin haksız bir çıkar sağlaması şart olmayıp, zilyetliğin devri amacına aykırı kullanım veya devir olgusunun inkâr edilmesi suçun işlenmesi için yeterlidir.

Söz konusu suç hakkındaki bilgilendirmeyi; Yüksek Mahkeme’nin güveni kötüye kullanma olarak kabul ettiği bazı örneklerden bahsederek sonlandırmak yararlı olacaktır;

• İmzaya yetkili yönetim kurulu üyesi ile fabrika müdürünün, ticari faaliyet gereği olmaksızın 12 adet bono ve bir adet çeki imzalayarak şirket yönetim kurulu başkanı ve üçüncü bir kişiye vermesini, bunların da bonoları teminat göstererek bankadan başka bir şirket adına kredi almalarını ve çek bedelini tahsil ederek özel işlerinde kullanmaları. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 16.11.1987 tarih ve 9-387/548 sayılı Kararı)
• Sipariş veren fırın yahut lokantalara un teslim etmek, bedelini tahsil ederek fatura düzenlemek ve tahsil ettiği para ve çeki şirket muhasebesine vermekle yetkili ve görevli olan anonim şirket satış mümessilinin değişik günlerde, birçok firma ve şahıslara peşin satış yaparak parayı alıp fatura düzenlediği halde, fatura suretlerini veresiye satılmış gibi kayıt koymak suretiyle tahsil ettiği parayı şirket kasasına intikal ettirmeyerek mal edinmesi,  (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 03.04.1989 tarih ve 9-64/126 sayılı Kararı)
• Satılan malın bedelinin şirket hesabına tahsil edilip şirket kasasına yatırılmaması, (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 24.11.1951 tarih ve 111/115 sayılı Kararı)
• Şirkette sekreter olarak çalışan ve işyerinin çek, senet ve paralarını kasada muhafaza ile görevli bulunan kişinin, değişik zamanlarda şirkete ait çeki kendi yararına kullanmak ve gene şirkete ait parayı bir başka şahsa vererek bir süre kullandırmak şeklinde gerçekleşen eylemi, (Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin, 18.06.1993 tarih 2006/2006 sayılı Kararı)
• İşveren vekili sıfatıyla tam yetkili olan anonim şirketin teşhir ve satış mağazası şefinin, yaptığı satışlar karşılığı düzenlediği tediye makbuzlarını muhasebe kayıtlarına işlemeyerek kendi zimmetine geçirmesini (Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin, 04.07.1988 tarih ve 1370/6419 sayılı Kararı) 

• DOLANDIRICILIK (157)

“Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması” dolandırıcılığın kanuni tanımıdır. Güveni kötüye kullanma suçu ile çok iç içe geçmiş bir suç olan dolandırıcılık özellikle şirketler bünyesinde sıklıkla görülmektedir.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsuru üç alt unsurdan oluşur. Bunlar; failin, hileli bir davranışta bulunması, bunun sonucunda mağdurun aldatılmış olması ve mağdurun veya bir üçüncü kişinin zararına olarak failin kendisine veya bir üçüncü kişiye bir yarar sağlamasıdır. Yeni Türk Ceza Kanunu “hileli davranışlar” demekte, ama hileyi tanımlamamaktadır. Ancak Kanun “aldatıp” dediğinden, hileden veya hileli davranışlardan, sonuçta, bir kimseyi kendisinin veya başkasının zararına olarak “aldatma” anlaşılmaktadır. Türk Ceza Kanunu’na göre hilenin belli bir ağırlığa ulaşmış olması zorunluluğu aranmamaktadır. Somut olayda hileli davranışın karşı tarafı aldatmış olması suçun oluşması için yeterlidir; ayrıca objektif olarak bu davranışların kandırmaya elverişli olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur.

Özellikle “Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması”  ve

“Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlenmesi” olarak Kanun’da ifade edilen nitelikli haller özel olarak değerlendirilmelidir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 09.04.2010 tarihli, 2009/17340 Esas ve 2010/4311 Karar sayılı ilamında da kabul edildiği üzere;

“5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının ( h ) bendinde; dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun meydana geleceğini düzenlemiştir.

Şirketler ise Türk Ticaret Kanunu’na göre; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır. Yine 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının ( h ) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, faalin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak İşlenmesi gerekmektedir. Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir.

ŞİRKET YÖNETİCİSİ OLMAYIP, ŞİRKETTE ÇALIŞAN KİŞİLERİN, ŞİRKET ADINI KULLANARAK DOLANDIRICILIK SUÇUNU İŞLEMELERİ HALİNDE BU BENTTEKİ NİTELİKLİ HALDEN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ İÇİN, ŞARTLARI VAR İSE MADDENİN DİĞER BENTLERİNDEKİ NİTELİKLİ HALLERİN VAR OLUP OLMADIĞININ ARAŞTIRILMASI ZORUNLUDUR. Bunların bulunmaması durumunda dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesi uyarınca failin cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.”

Bu tanım uyarınca; şirket tarafından herhangi bir şekilde yetkili kılınmayan şahsın işlediği dolandırıcılık suçu nitelikli hali oluşturmayacaktır. Her ne kadar Yargıtay’ın bir kararında; sanığın fiilinin nitelikli hal kapsamında değerlendirilmesi için yetki saptanması amacıyla Ticaret Sicil’den belge istenmesi ya da Ana Sözleşmenin incelenmesi talep edilmiş olsa da (Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 12.11.2015 tarihli, 17727/31226 sayılı ilamı) bu hususun mutlak olmadığı ve bir satış temsilcisinin de şirket adına hareket etme yetkisinin tanımlanmış olması halinde nitelikli halin oluşabileceği mütalaa edilmektedir. Yine de bu hususun uygulamada muğlak olduğunu belirtmekte fayda bulunmaktadır.

1. RESMİ BELGEDE SAHTECİLİK (204)

Sahtecilik suçu Kanun’da belgenin Resmi ya da Özel nitelikte olması hali gözetilerek 2 farklı maddede düzenlenmiştir. Resmi belgede sahtecilik; sahte resmi belge üretilmesi veya mevcut resmi belgenin gerçeğe aykırı düzenlenmesi, gerçek bir resmi belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi ya da sahte resmi belgenin kullanılması şeklinde ortaya çıkabilir. Failin mutlaka kamu görevlisi olmasına gerek yoktur.

Uygulamada çoğu zaman fail, resmi evrakta sahtecilik suçu işlemekte, bu suç ile bağlantılı olarak da insanlardan menfaat temin etmektedir. Bu durumda, fiil tek olsa bile, fail hem resmi evrakta sahtecilik suçu ile hem de nitelikli dolandırıcılık suçu ile cezalandırılmalıdır.

Son olarak belirtmek gerekir ki; özel belgede sahtecilik suçunun konusunun, emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, emtiayı temsil eden belge, hisse senedi, tahvil veya vasiyetname olması halinde, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Ancak unsurları eksik olduğu için kambiyo senedi vasfını yitiren çek, poliçe veya bonolar, resmi evrakta sahtecilik suçunun değil, özel evrakta sahtecilik suçunun konusu olabilir.

1. ÖZEL BELGEDE SAHTECİLİK (207)

Özel evrakta (belgede) sahtecilik, yazılı, okunabilir ve hukuki bir değere sahip özel bir belgenin sahte olarak düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kullanılması fiilleridir. Özel evrakta sahtecilik suçu ile resmi evrakta sahtecilik suçu arasındaki en önemli fark suçun konusu olan belgenin birisinde resmi belge, diğerinde özel belge olmasıdır. Resmi belgeyi düzenleme yetkisi, kendisine görevi çerçevesinde yetki verilen kamu görevlisine aittir. Özel belge ise herkes tarafından düzenlenebilen daha çok kişiler arasındaki ilişkilerde kullanılan belgelerdir.

Bununla birlikte; Belirli bir tarzda doldurulup kullanılmak üzere kendisine teslim olunan imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı, verilme nedeninden farklı bir şekilde dolduran kişi, şikayet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Yine; imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılır. Açığa atılan imza, yani boş kağıda atılan imza tek başına belgeyi “özel belge” yapmaz.  Çünkü, henüz içeriği olmayan bir evrak “özel belge” niteliği kazanmaz. Kanun koyucu boş kağıda atılan imzanın kötüye kullanılması halinde “açığa imzanın kötüye kullanılması suçu” (TCK md. 209) ile cezalandırılmasını öngörmüştür.

Her iki sahtecilik suçu (resmi veya özel), genelde bir dolandırıcılık ya da başka bir suçta kullanılacak belge için işlenmekte olup, Kanun uyarınca Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacaktır. (İÇTİMA)

1. TİCARİ SIR, BANKACILIK SIRRI VEYA MÜŞTERİ SIRRI NİTELİĞİNDEKİ BİLGİ VEYA BELGELERİN AÇIKLANMASI (239)

Özellikle üçüncü şahıs ve partnerlerle diyalog halindeki şirket çalışanlarının işleyebileceği bu suç türünde; sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur.

• RÜŞVET (252)

Kanun tanımı uyarınca rüşvet; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlanması” olarak tanımlanır.

Eski Ceza Kanunu sürecinde sadece kamu görevlileri olarak öngörülen rüşvet suçu, yeni Kanun’da –sınırlı da olsa- özel sektörde de kabul edilmiştir. Zira rüşvet suçuna dair hükümler; halka açık anonim şirketler adına hareket eden kişilere, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi; bu kişiler tarafından talep veya kabul edilmesi; bunlara aracılık edilmesi; bu ilişki dolayısıyla bir başkasına menfaat temin edilmesi halinde de uygulanır.

Görüldüğü üzere, özel sektörde rüşvet suçunun uygulama alanı oldukça sınırlıdır. Zira Kanun’a göre, halka kapalı anonim şirket ve limited şirket yetkililerine rüşvet vermek ya da bu şirket yetkililerinin rüşvet alması suç teşkil etmiyor. Türkiye’de oldukça az sayıda halka açık şirket olduğu göz önüne alındığında, neredeyse rüşvetin özel sektörde suç teşkil etmediğini söylemek mümkündür.

Türk Ceza Kanunu’nda rüşvet suçu bakımından özel sektör alanının oldukça kısıtlı olması yanında, kapsama dâhil tüzel kişiler adına her rüşvet alan da suçu işlemiş sayılmamaktadır. Bu suçun işlenebilmesi için menfaatin, tüzel kişiyi temsil etme yetkisi ve görevi bulunan kişiye, yani yönetim kurulu üyesi, genel müdür, müdür veya bu kişilerin usulüne uygun şekilde yetkilendirdiği vekile sağlanmış ya da sağlanmasının vaat edilmiş olması gerekiyor. Dolayısıyla, halka açık anonim şirkette görev yapan herhangi bir çalışan rüşvet suçundan cezalandırılamamaktadır. Oysa BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi’nde suçun faili olabilecek kişilerin yöneticiler yanında “bir özel sektör kurumunda çalışan herhangi bir kişi” olabileceği belirtilmekte olup; Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi’nde de aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır.

Ülke gündemini bazı zamanlarda meşgul eden gelişmeler; ekonomik anlamda önemli etkiler yaratmış ve örneğin Merkez Bankası resmi kurlarına göre bir Amerikan Doları 2013 yılının Aralık ayı başında 2,0282.-TL’den işlem görürken; 10 Ocak 2014 tarihi itibarıyla 2,1854.-TL tutarına ulaşmıştır. Döviz oranlarında kısa sürede görülen bu ve benzeri ani değişiklikler; her ne kadar daha öncesinde belirli sözleşmeler bakımından Yüksek Mahkeme tarafından uygulansa da; 2012 yılında yürürlüğe giren Borçlar Kanunu’nun 138.maddesi ile kanunlaşan “Aşırı İfa Güçlüğü” kurumundan faydalanılabileceği düşüncesini akıllara getirmektedir.

Yeni bir düzenleme olan 138.madde metni uyarınca;

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Madde metni uyarınca taraflardan biri Mahkeme’ye başvurarak sözleşmenin oluşan yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir. TBK m.138 hükmüne göre; sözleşme taraflarından birinin hâkime yapacağı başvuru üzerine talep doğrultusunda bir karar verilebilmesi için aşağıdaki şartlar bulunmalıdır.

1. Sözleşme kurulduktan sonra, tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. Elbette bu değerlendirmede, karşı tarafın durumu da göz önüne alınacaktır.[1]
2. Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu borçludan kaynaklanmamalıdır.[2]
3. Edimler henüz ifa edilmemiş olmalıdır. Kural olarak ifada bulunduktan sonra aşırı ifa güçlüğünden söz ederek uyarlama veya sözleşmeden dönme yollarına başvurulamaz. Ancak, borçlu doğan haklarını saklı tutarak ifada bulunmuşsa, ifadan sonra da bu haklarını kullanabilecektir. Bu takdirde, uyarlamanın sonucuna göre veya sözleşmeden dönme halinde, ifa etmiş bulunduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen geri isteyebilecektir.
4. Öte yandan, maddenin son fıkrasında aynen; “Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Böylece dövize endeksli borçlanmalarda da bu madde hükmünün uygulanacağı tereddüte yer vermeyecek açıklıkta kabul edilmiştir.
5. Edimlerin dengesindeki değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen (Savaş, ekonomik kriz, devalüasyon, tabii afetler, ithal ve ihraç konusunda getirilen yasak ve tahditler gibi) olağanüstü bir durumdan ileri gelmelidir. Aşırı ifa güçlüğüne düşenin bu durumu sözleşme yapılırken öngörmediğini ispat etmesi yetmez, bu durum onun için “öngörülmesi beklenemez” olmalıdır. Bu nokta oldukça önemlidir. Zira tarafların sözleşme konusundaki uzmanlıklarının ve konumlarının da öngörülememe noktasında dikkate alınacağı tartışmasızdır. Özellikle borçlunun tacir olduğu hallerde Türk Ticaret Kanunu’nun 18/2 maddesinde kabul edildiği üzere “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekliliği” önem arz etmekte olup[3]; bir tacirin madde korumasından yararlanmasının çok istisnai hallerde söz konusu olabileceğini kabul etmek gerekecektir.

Bununla birlikte; her ne kadar işbu madde yeni bir düzenleme olsa da aslında Yüksek Mahkeme tarafından söz konusu kurumun içtihatlarında sıklıkla yer verdiğini önemle belirtmek gerekir. Özellikle 2001 yılındaki ekonomik kriz sürecinde benzer bir döviz kuru dalgalanması yaşanmış ve döviz kurunun ani değişimini öngöremeyen ticari aktörler sözleşmelerinin ve dolayısıyla yabancı para cinsinden olan borçlarının yeniden yapılandırılması için mahkemelere başvurmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 7.5.2003 tarihli ve 13-332/340 sayılı ilamı ile günümüzde Mahkemelere yapılacak olası başvuruların nasıl değerlendirilebileceği konusunda gayet sarih biçimde fikir vermektedir:

“Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının güvenilir olmadığı bir gerçektir.

Devalüasyon ve ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bir gerçektir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Kasım 2000 krizinden 20 gün önce yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması basiretli bir tacir olarak davranmadığı sonucuna varılmalıdır.

TTK. 18/1. maddesinde A.Ş.lerin tacir oldukları açıklanmıştır. Aynı Yasanın 20/II maddesinde de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkânlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir.

GEREKLİ TEDBİRLERİ ALMADAN SÖZLEŞME YAPAN VE BORÇ ALTINA GİREN TACİRİN ALABİLECEĞİ TEDBİRLERLE ÖNLEYEBİLECEĞİ BİR İMKÂNSIZLIĞA DAYANMASI KABUL EDİLEBİLECEK BİR DURUM DEĞİLDİR. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. ÜLKEMİZDEKİ İSTİKRARSIZ EKONOMİK DURUM TACİR OLAN DAVACI TARAFINDAN TAHMİN OLUNABİLECEK BİR KEYFİYETTİR. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.”

Sonuç olarak; güncel gelişmeler kapsamında basın yayın organlarında yabancı para cinsinden edimlerin öngörüldüğü sözleşmelerin 2012 yılında yürürlüğe giren Borçlar Kanunu’nun 138.maddesi hükmü uyarınca oluşan şartlara göre revize edilebileceği şeklinde bir hukuki imkân öngörüldüğü intibaı uyandırılmış olsa da; günümüz koşullarına göre çok daha ağır ekonomik koşulların geçerli olduğu 2001 ekonomik krizinde,  hukuk politikası kapsamında tacirlerin bu yönde uyarlama talebinde bulunamayacaklarına dair bir içtihat benimseyen Yüksek Mahkeme’nin, kimi görüşler uyarınca[4] öngörülemeyen büyük bir artış olarak dahi değerlendirilemeyecek güncel döviz değişiminden ötürü işbu madde korumasını ticari ilişkilere tatbik etmeyeceği kuvvetle muhtemeldir.

2012 yılında yapılan yasal değişiklikler kapsamında; mevcut ekonomik sorunlar dayanak gösterilerek yapılacak olası hukuki başvurular konusunda Yargıtay’ın farklı yönde güncel bir içtihat geliştirip tacirlerin de işbu hukuki korumadan faydalanabilmelerine cevaz vermesi ihtimal dâhilinde olup; madde gerekçesinde kabul edilen “öngörülmezlik” unsurunun kazai merciler nazarında basiretli bir tacir için son derece dar yorumlandığı dikkate alındığında Yüksek Mahkeme’nin geçmişe nazaran değişik bir yoruma gitmesi ve tacirlerin de madde korumasından faydalanmasına onay vermesi olasılığının son derece zayıf olduğunu belirtmek gerekir.

[1] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 7.2.2013 tarihli, 8250/2623 sayılı ilamı.

[2] Oğuzman-Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, İstanbul 2013, s.206.

[3] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, s.258

[4] Oğuzman-Öz, s.581.

1. TANIM

2013 yılında yürürlüğe giren 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun (“Kanun”) uyarınca, mevzuatta ilk defa “ödeme sistemi”, “menkul kıymet mutabakat sistemi”, “ödeme hizmeti sağlayıcısı”, “ödeme kuruluşu” ve “elektronik para kuruluşu” gibi kavramlar ilk defa tanımlanmıştır.

Kanun uyarınca “Elektronik Para” Elektronik para ihraç eden kuruluş tarafından kabul edilen fon karşılığı ihraç edilen, elektronik olarak saklanan, bu Kanunda tanımlanan ödeme işlemlerini gerçekleştirmek için kullanılan ve elektronik para ihraç eden kuruluş dışındaki gerçek ve tüzel kişiler tarafından da ödeme aracı olarak kabul edilen parasal değeri; “Elektronik Para Kuruluşu” ise Kanun kapsamında elektronik para ihraç etme yetkisi verilen tüzel kişiyi tanımlamaktadır.

1. KURULUŞ VE YETKİLER

Kanuna göre Elektronik Para Kuruluşu’nın anonim şirket şeklinde kurulması, şirketin ve ortaklarının Kanunun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartları taşıması gerekmektedir. Kanunun 18 inci maddesi kapsamında faaliyet izni verilen bir elektronik para kuruluşu elektronik para ihracının yanı sıra Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında sayılan ödeme hizmetlerini de yürütebilecektir.

Son derece kapsamlı olan 12. Madde kapsamında koyucu ödeme hizmetlerinin de Elektronik Para Kuruluşu tarafında yürütülebilmesine olanak tanımıştır:

Kanun uyarınca Elektronik Para Kuruluşu’nun da gerçekleştirebileceği ödeme hizmetleri;

1. Ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkân veren hizmetler de dâhil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm işlemleri,
2. Ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun aktarımını içeren, bir defaya mahsus olanlar da dâhil doğrudan borçlandırma işlemi, ödeme kartı ya da benzer bir araçla yapılan ödeme işlemi ile düzenli ödeme emri dâhil para transferini,
3. Ödeme aracının ihraç veya kabulünü,
4. Para havalesini,
5. Gönderen tarafından ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal veya hizmet sağlayan arasında sadece aracı olarak faaliyet gösteren bir bilişim veya elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemini,
6. Fatura ödemelerine aracılık edilmesine yönelik hizmetleri,
7. Ödeme hizmeti kullanıcısının isteği üzerine başka bir ödeme hizmeti sağlayıcısında bulunan ödeme hesabıyla ilgili sunulan ödeme emri başlatma hizmetini,
8. Ödeme hizmeti kullanıcısının onayının alınması koşuluyla, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcıları nezdinde bulunan bir veya daha fazla ödeme hesabına ilişkin konsolide edilmiş bilgilerin çevrim içi platformlarda sunulması hizmetini,
9. Ödemeler alanında toplam büyüklük veya etki alanı açısından Bankaca belirlenecek seviyeye ulaşan diğer işlem ve hizmetleri,

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bununla birlikte aşağıda sınırlı olarak sayılan hususlar ödeme hizmeti olarak tanımlanamayacaktır:

1. Ödeme işleminin aracı kullanılmaksızın doğrudan alıcıya nakit olarak yapılması,
2. Ödeme işleminin, gönderen ya da alıcı namına mal veya hizmet pazarlığına ya da alım satımına yetkili olan ticari temsilci aracılığıyla yapılması,
3. Kâr amacı gütmeyen veya yardım amacıyla yapılan faaliyetler çerçevesinde paranın nakit olarak toplanması ve teslimi suretiyle yapılan ödeme işlemleri,
4. Mal veya hizmet alımından kaynaklanan ödeme işleminin gerçekleştirilmesinden hemen önce ödeme hizmeti kullanıcısının açık talebi üzerine, işlemin bir parçası olarak nakit paranın alıcıdan gönderene verildiği hizmetler,
5. Ödeme hesabına bağlı olmaksızın nakit olarak gerçekleşen döviz alım ve satım işlemleri,
6. 6102 sayılı Kanun kapsamındaki kıymetli evrak, yabancı banka çekleri, seyahat çekleri ve kâğıt posta havalelerinden herhangi biriyle gerçekleşen ödeme işlemleri,
7. Sistemlerde; Banka, mutabakat kuruluşu, merkezî karşı taraf, takas odaları, ödeme hizmeti sağlayıcıları ve sistemin diğer katılımcılarının aralarında kendi nam ve hesaplarına gerçekleştirdikleri ödeme işlemleri,
8. (f) bendi kapsamında belirtilen tüzel kişiler ve sermaye piyasası kurumlarının 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamındaki sermaye piyasası faaliyetleri ile ilgili ödeme işlemleri,
9. Teknik hizmet sağlayanların sunduğu, ödeme hizmetlerinde provizyon işlemlerinin yapılmasını destekleyen, verinin işlenmesi, saklanması, güvenliğinin sağlanması, gizliliğinin korunması ve doğrulanması ile bilgi teknolojisi, iletişim ağı ve ödeme hizmetleri için kullanılan araçların tedarik ve bakımını kapsayan, teknik hizmet sağlayanların işlemin herhangi bir anında transfer edilen fonun sahibi olmadığı hizmetler,
10. Sadece ödeme aracını çıkaranın iş yerinde, sınırlı bir hizmet sağlayıcı ağında ya da sınırlı bir mal veya hizmet çeşidi için ödeme aracını ihraç eden ile yapılan ticari bir anlaşma çerçevesinde gerçekleştirilen mal veya hizmet alımında kullanılabilen araçlara ilişkin işlemler,
11. Bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla gerçekleşen, bilişim veya elektronik haberleşme işletmecisinin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal veya hizmet sağlayıcısı arasında sadece aracı olarak faaliyet göstermediği durumlarda, satın alınan mal veya hizmetlerin bilişim veya elektronik haberleşme cihazına aktarıldığı ve söz konusu cihaz aracılığıyla kullanıldığı ödeme işlemleri,
12. Ödeme hizmeti sağlayıcıları ile bunların temsilcileri veya şubeleri arasında kendi nam ve hesaplarına yapılan ödeme işlemleri,
13. Ana şirket ile bağlı ortaklıkları veya bağlı ortaklıkların kendi aralarında gerçekleşen ve aynı gruba ait bir şirket dışında hiçbir ödeme hizmeti sağlayıcısının aracılık etmediği ödeme hizmetleri,
14. Ödeme hizmetlerinden herhangi birini sunmayan ve ödeme hesabından para çeken müşteri ile yapılmış çerçeve sözleşmenin tarafı olmayan bir hizmet sağlayıcı tarafından işletilen ve kart çıkaran bir veya daha fazla kuruluş adına çalışan ATM’ler aracılığıyla nakit çekimi hizmetleri,
15. Merkez Bankası tarafından belirlenecek diğer işlem ve hizmetler.

Elektronik para kuruluşları birbirlerinden farklı iş modelleri ile faaliyet göstermektedir. Mevzuatta sıralanan birçok alanda faaliyet gösteren olduğu gibi sadece para transferi işlemlerini yerine getiren kuruluşlar da bulunmaktadır. Örneğin, İstanbul Belediyesi’ne ait olan BELBİM Elektronik Para ve Ödeme Hizmetleri A.Ş. sadece toplu taşımanın ücretlendirilmesi ve belediye hizmetlerinin karşılanması alanında tekel konumunda hizmet vermektedir. Mevcut durum itibarıyla altı elektronik para kuruluşu ön ödemeli kart ihraç etmekte ve beş kuruluş sanal POS hizmeti sunmaktadır. Sektörde yer alan iki telefon operatörü ise diğer elektronik para kuruluşlarından farklı olarak telefon numarası ile online ödeme yapılmasına imkân tanımaktadır.

• MEVCUT ELEKTRONİK PARA KURULUŞLARI

Kanun 2013 yılında yayımlandığında “ödeme hizmeti sağlayıcıları”, “ödeme kuruluşları” ve “elektronik para kuruluşları” ile ilgili olarak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (“BDDK”); “ödeme sistemleri” ve “menkul kıymet mutabakat sistemleri” ile ilgili olarak ise Merkez Bankası görevlendirilmişti.

Akabinde meydana gelen gelişmeler kapsamında ödemeler alanına ilişkin olarak BDDK’ya ait düzenleme ve denetleme yetkileri Kanun’daki bütünlüğü sağlamak üzere Merkez Bankası’na verilmekte ve ödemeler alanında ortaya çıkan ihtiyaçlara paralel olarak, 22 Kasım 2019 tarihli ve 7192 sayılı “Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile Kanun’da birtakım değişiklikler yapılmıştır.

Yapılan değişiklikler sonucunda Türkiye’de faaliyet gösteren ödeme ve menkul kıymet mutabakat sistemlerinin düzenleme ve gözetim yetkisinin yanı sıra 1 Ocak 2020 tarihinden itibaren ödeme hizmetleri ve ödeme hizmeti sağlayıcıları ile elektronik para kuruluşlarının düzenlenmesi, lisanslanması ve denetlenmesinden sorumlu otorite olarak Merkez Bankası belirlenmiş bulunmaktadır.

1 Ocak 2020 itibariyle Türkiye’de ödeme kuruluşu ya da elektronik para kuruluşu olarak faaliyet göstermek isteyen, BDDK’dan henüz faaliyet izni almamış kuruluşların Merkez Bankası’ndan faaliyet izni alması gerekmektedir.